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朱静:细数PPP项目建设期问题“众生相”

PPP名人 13939 2020年10月14日
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PPP项目的建设是全生命周期最为关键的事项,事关项目的产出和成败,也是政府考核付费的重要基础和依据。据全国PPP综合信息平台管理库项目2020年8月报:2014年以来,累计入库项目9,746个、投资额15.1万亿元;累计签约落地项目6,708个、投资额10.6万亿元,落地率68.8%;累计开工建设项目4,032个、投资额6.1万亿元,开工率60.1%。2020年以来,新入库项目684个、投资额12,504亿元,签约落地项目378个、投资额7,528亿元;开工建设项目324个、投资额5,188亿元。以上可以看出,我国推行PPP模式六年多来,大量的PPP项目已签约落地并实际开工建设。虽然今年受到疫情的很大影响,但仍有不少的项目落地并开工建设。但开工建设并不意味着项目就能顺利完成,尤其是按照事先设定的项目产出标准完成。

笔者在参与部分地区PPP项目财政监督检查过程中发现,不是每个处在建设期的项目都“一切安好”。现阶段PPP项目问题的高发期多数集中在建设期,有的发生在项目开工建设前,有的发生在工程建设过程中,能够从建设期顺利进入运营期顺利获得政府付费或缺口补助的项目并不见多数。下面笔者就结合实务谈谈PPP项目在建设期存在的18个现实问题,分析问题形成的主要原因,并提出防范建设期问题和风险的建议。

一、PPP项目建设期主要问题解析

(一)PPP项目建设期履约现状

笔者在为多地PPP项目提供服务时发现,现阶段PPP项目在建设期履约的情况并不乐观,部分的PPP项目合同签订以后,中标社会资本不及时、不充分履约的情况较为严重,如项目资本金不及时到位,项目融资未及时完成,建设期延误等;部分项目政府方建设期违约现象也时有发生,如前期项目手续不完善,项目用地无法及时提供,项目建设内容单方调整,政府方原因造成的工期延误等;也有的由于法律政策变化导致项目建设成本增加、总投资增加等。诸多问题的存在导致部分项目虽已落地建设,但却无法正常实施和推进,有的甚至提前终止清算。

同时,随着近年来政府与社会资本双方矛盾的更加凸显,PPP项目的诉讼纠纷案件也不断出现,从中国裁判文书网上搜寻到的案例和部分法院审理的案件情况可以看出,PPP项目的诉讼纠纷案件较之前几年大幅上升的趋势明显,且纠纷涉及的类型各异、涉及领域较广。如:社会资本方未完成项目资本金出资纠纷、久未开工请求解除合同纠纷、请求确认PPP项目合同无效纠纷、项目公司追偿权纠纷、请求确认PPP协议内容违规纠纷、项目公司工程违约纠纷、未能实现融资及施工原材料价格上涨等原因导致合同无法履行纠纷、项目抵押权纠纷等等。大量诉讼纠纷案件不断出现在严重影响项目正常实施,影响政企双方合作关系的同时,更为各方利益带来较大损失。

(二)PPP项目建设期存在的问题

笔者结合自己PPP项目服务的实务经验,经梳理总结出目前PPP项目建设期存在的影响项目正常推进的主要问题有:

1、为赶工期,PPP项目合同未签订就开始施工问题,最终因完不成融资,项目终止,已完成的工程量无法纳入预算也无法结算。

2、社会资本方资本金或项目融资不及时到位等违约行为出现,导致建设期未能如期开工或工期延误。

3、政府方原因(未完成拆迁、项目用地手续无法提供等)造成项目建设无法及时开工,造成工期延误,进而导致项目公司各项成本的增加。

4、因国家环保等政策变化及疫情等原因导致材料涨价、各种建设成本增加,项目严重超出概算、超项目总投资和财承。

5、政府方规划调整等原因造成的工程子项目增加,造成项目严重超总投资。

6、项目建设总投资增加,未依法完成变更,超概算部分很难取得金融机构的贷款,项目公司及社会资本方融资压力较大。

7、政府方原因变更项目,导致无法办理审批手续,项目在建设期停工,已完成的子项目如何申请政府付费?项目公司能否要求政府方按照项目合同原约定的时间支付缺口补助?

8、建设期内原总包单位破产或丧失履约能力等,项目公司如何重新选择新的施工总包单位?

9、建设期政府单方减少子项目造成项目公司利益严重受损问题,项目公司如何与政府再谈判以保护自身的合法权益?

10、建设期内出现施工总包单位与项目公司勾结挪用工程款导致项目进度迟缓或项目停工的问题如何有效解决。

11、财办金(2017)92号文之前的项目不进行建设期绩效考核是否涉嫌固定回报等违规行为。

12、建设期结束后如何确认政府付费或可行性缺口补助的金额,对工程竣工结算政府审计结果有较大分歧的如何处理。

13、建设期增加的PPP项目工程范围以外的子项目能否依法纳入PPP项目包内直接与项目公司签订补充协议由其实施。

14、建设期项目公司出现涉诉问题如:施工总包单位的涉诉波及项目公司;项目公司社会资本方股权被查封;项目公司特许经营权被冻结等影响项目建设如何处理。

15、建设期PPP模式终止转为政府直投模式,原施工总包合同一并终止还是继续履行?

16、项目建设期结束后如何做好与运营期的衔接的流程和手续?

17、项目公司因项目融资需要如何依法依规转让项目公司股权。

18、建设期项目提前终止,如何依法进行终止清算,对已完成的工程量如何结算等等。

二、PPP项目建设期问题产生的主要原因

PPP项目建设期各类问题的出现有的是政府方或项目公司的双方的原因或各自的违约行为,也有可能是由于法律政策的变化,也可能源自不可抗力等一些外界不可控的因素所致。每个项目实施背景的不同产生的原因也不尽相同。

结合PPP项目建设期的现状来看,引发项目问题产生的主要原因大致可分为以下几类:

1、社会资本方或项目公司原因。

PPP项目建设期问题产生的多数是在合同履行过程中因社会资本方或项目公司的违约行为所致,或是由于其履约能力严重降低所致。主要体现在以下几个方面:有的社会资本中标并组建项目公司后,由于自身原因无法完成资本金出资义务导致项目迟迟不开工建设;有的因自身资质能力不足或项目融资手续不全等无法及时完成项目融资;有的社会资本方法人代表涉嫌刑事犯罪被采取了强制措施项目无人过问只能停工;还有的未经政府方同意擅自将项目公司股权违规转让他人;也有的是社会资本在项目建设过程中出现破产、重大安全生产事故、股权被查封等情况导致能力严重降低等等。上述情况的出现,必然影响项目正常的建设进度,甚至导致项目的提前终止。

2、政府方原因。

PPP项目的建设的责任和风险虽然应由项目公司承担,但政府在此过程中也承担着一定的合同义务,如不能按约履行也会给项目的建设带来一定影响。如:未及时完成项目前期手续的办理,未及时提供项目用地,规划调整单方增加或减少子项目,因此造成工期延误,并因此导致项目公司无法获得政府付费或可行性缺口补助等;还有的是由于政府方的主观原因所致,如:选择社会资本不够科学慎重。有的PPP项目实施机构在选择社会资本时并不是充分了解潜在社会资本的投融资、建设运营的业绩能力等情况,而是过分看重报价,这就为未来合作期各种问题和风险发生埋下了隐患,尤其在项目融资以及工程质量问题上极易出现问题,导致的结果就是社会资本中标后项目延迟或停滞。又如:不认真履行建设期监管职责。多数项目实施机构对项目建设期的监管仅停留在表面,对项目的施工进度、项目资金使用情况未进行有效的监管。包括对项目的建设期绩效评价工作也是敷衍了事,绩效目标不明确,绩效指标不清晰等。

3、法律政策变化原因。

在PPP项目的全生命周期,国家法律政策的变化是很正常的,对PPP项目的正常实施带来诸多影响也是在所难免的。如:在项目的建设期国家环保政策不断加强和变化,项目公司建设期间需增加的大量环保措施费和各类建设成本,造成项目概算及总投资增加,政府的付费也相应增加等一系列后果;再如:政府对城市规划的调整,导致部分子项目无法实施或工期延误,项目公司投资收益严重降低或无法及时获得政府付费,如何给予补偿问题,缺乏依据和合同约定;又如:财办金(2017)92号文实施以后对PPP项目绩效考核,需要将考核结果与建设成本挂钩,此前已经落地的PPP项目如何进行建设期绩效考核,如不考核是否涉及“固定回报”问题等,都是由于法律政策变化外部原因给正处在建设期的项目带来问题和影响。

4、PPP项目合同本身存在的缺陷和风险。

合同是PPP项目履约的基础和保障,合同条款内容的设计应最大限度做到合理、完善、规范。但实务中的PPP项目合同不规范不完善的问题比比皆是。例如:环保政策变化导致的项目建设及运营成本大幅增加如何承担问题;又如:合同履约过程中政府单方减少子项目导致社会资本方投资回报大幅减少等诸多PPP项目中实施的关键问题,其直接影响到项目的建设产出,影响政府财政支出责任和项目公司的投资回报。对类似问题的合同约定一旦不够完善或存在缺陷缺项,将会对项目的正常实施造成严重阻碍。

三、做好PPP项目建设期风险防范,杜绝和减少问题的出现。

随着执行阶段PPP项目数量的不断增多,问题不断出现,项目的建设阶段如果出现失误,可能整个项目陷入停滞或终止,社会资本可能会亏损破产清算,政府的项目会受到严重影响进而危及社会公共利益。因此,严格项目的执行,认真履行PPP项目合同约定,保障全生命周期项目的依法合规和顺利实施,对政府及社会资本来说都是至关重要的。为此做好PPP项目履约风险防范的工作,尽量杜绝和减少问题的出现,又快又好推进项目顺利实施,是PPP项目建设期各方的主要职责和任务。为此建议如下:

1、加强PPP项目建设期履约管理。

财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金〔2016〕90号)要求“要加强项目全生命周期的合同履约管理,确保政府和社会资本双方权利义务对等,政府支出责任与公共服务绩效挂钩”。因此,加强对PPP的履约管理不仅是作为合同一方的政府的责任和义务,也是PPP项目规范实施的要求。对于PPP建设期的履约管理,建议做好以下几个方面

(1)加强对PPP项目建设期融资的监管。包括资本金出资时间及金额、项目公司融资完成的情况、对资金使用的监管,以及对不能及时完成融资违约责任的追究等。这是保障项目建设顺利推进最为重要的基础和保障,融资问题解决了其他一切问题自然都会迎刃而解,否则,所有的问题都会蜂拥而至。

(2)加强对项目施工过程的履约管理。包括:项目是否按时开工并按照进度要求施工;是否存在影响工程质量的因素;是否存在造成工期变动的原因;是否提交了建设期履约保函并办理了所需的各项保险;对项目公司建设期绩效监测等。

(3)加强对工程变更的管理,明确工程变更的实施流程及责任主体,以及变更备案审批手续的办理等。

(4)规范科学开展PPP项目建设期绩效评价,严格按照事先设定的绩效目标和指标,从项目的产出、管理、效益等方面进行考核,同时还应充分体现将考核结果与完全的建设产出挂钩。

(5)加强对项目公司股权转让的监管。对出现符合建设期项目公司股权转让情形的事项应严格把关和审核,既要保障项目融资的顺利实施,又要遵循依法合规的原则,确保股权转让的依法合规性。

2、重视PPP项目合同编制。

作为PPP项目履约重要的基础和保障,项目合同的重要性是显而易见的,针对实务中项目合同容易出现的问题,笔者认为,要有效地防止项目建设期问题的发生,就要在PPP项目合同中合理划分政府方与项目公司在项目建设期间的权利义务,更好地平衡双方的不同诉求,确保项目建设的顺利实施。一是,对于项目建设期的融资责任而言,应完全由项目公司和社会资本方承担,因此,应加强对社会资本方和项目公司投融资责任的监管和违约预防和处罚;二是,对于项目建设要求而言,要有包括设计标准、施工标准、验收标准、环境保护等在内的主要建设标准要求。在PPP项目合同签订之前,双方应协商确定具体的项目建设标准,并规定在PPP项目合同中;三是,要有项目建设时间要求,在PPP项目合同中,通常会明确约定项目的建设工期及进度安排。在完工时间对于项目具有重大影响的项目中,应在合同中进一步明确具体的完工日期或开始运营日;四是,要有项目建设责任划分。在PPP项目中,通常由项目公司负责按照合同约定的要求和时间完成项目的建设并开始运营,该责任不因项目建设已部分或全部由项目公司分包给施工单位或承包商实施而豁免或解除;五是,要有政府方对项目建设的监督和介入。为了能够及时了解项目建设情况,确保项目能够按时开始运营并满足合同约定的全部要求,政府方往往希望对项目建设进行必要的监督或介入,并且通常会在PPP项目合同中约定一些保障政府方在建设期的监督和介入权利的条款。政府对项目建设的监督和介入权利主要包括:定期获取有关项目计划和进度报告及其他相关资料;在不影响项目正常施工的前提下进场检查和测试;对建设承包商的选择进行有限的监控,在特定情形下,介入项目的建设工作等等。

3、建立社会资本方违约预防机制。

财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号)要求“PPP项目合同中除应规定社会资本方的绩效监测和质量控制等义务外,还应保证政府方合理的监督权和介入权,以加强对社会资本的履约管理”。其中对社会资本的履约管理就包含了对社会资本违约预防机制的建立。

PPP项目的全生命周期,社会资本方包括项目公司实施项目时随时会出现违约的行为,在PPP项目建设期,社会资本方(包括项目公司)的违约行为主要表现形式为:未履行或未及时履行资本金出资义务;未完成或未在约定的时间完成融资;未及时提交建设期履约保函或购买保险等;擅自转让项目公司股权;擅自将项目公司的资产或设施包括特许经营权对外抵押担保;建设期发生不及时开工、工期的延误、放弃建设等行为。

对于可能发生的社会资本方或项目公司违约行为,首先应在PPP项目合同中提前设定好详细的违约的情形以及较为严厉的违约责任的承担方式或处罚措施。对于出现的导致合同目的不能实现或政府方利益严重受损的根本违约,应赋予政府方解除合同、要求赔偿直接经济损失的权利,使其不敢违约、不想违约、不能违约。其次,对于已经发生的违约行为,双方为有效地避免和防范以后类似风险的发生,更好地推动项目实施,双方可以在达成一致意见的基础上重新签订补充协议。

大量处在建设期的PPP项目问题的出现不尽相同,如何能处理好,方法不同因人而异。就像人们常说的“幸福的家庭是相似的,不幸的家庭各有各的不幸”一样,项目的顺利一定是依法合规运作,双方愉快合作的结果,项目问题和纠纷的出现一定是项目违规运作或一方违约等所导致的后果。愿你的PPP项目在建设期能“一切安好”。

发布人:PPP服务平台
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